La Loi du 5 aout 2021 & PASSE SANITAIRE ou TRI SANITAIRE ?

  • Rappel, Conseils & Modalités:

  • Au préalable: renseignez vous si vous pouvez bénéficier de l’Aide Juridictionnelle. Ou encore d’une protection juridique parmi vos contrats d’assurance, ou d’une aide financière auprès des services R.H et sociaux de votre entreprise.

  • La loi du 5 aout 2021 (article 12) instaure une obligation vaccinale des personnels de santé (y compris administratifs) et des pompiers (professionnels et volontaires) à compter du 15 septembre 2021.

(Le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur l’obligation vaccinale du personnel soignant qui n’était pas contestée par les parlementaires. L’obligation vaccinale est ouverte à une critique constitutionnelle QPC dans le cadre d’une procédure!)

 

  • Les personnels travaillant dans les lieux soumis à passe-sanitaire ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale mais simplement à l’obligation de se soumettre, à compter du 30 août 2021, au régime du passe-sanitaire rendu effectif par le Décret 2021 – 1059 du 7 aout 2021:

  • Par ailleurs, il a été annoncé que l’obligation vaccinale serait étendue aux gendarmes, à l’exclusion des policiers (et des états Majors), à compter du 15 septembre 2021.

 

  • Enfin, la LOI n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorise la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et porte diverses mesures de gestion de la crise sanitaire…

  • L’Autotest est ré autorisé, suite à une décision du Conseil d’État, voici le décret d’application:

Le point sur la situation où le passe sanitaire s’applique:

 

  • Par ailleurs, le contrat de travail du salarié (protégé ou non) ne peut être suspendu que si l’exercice de son activité professionnelle est rendu impossible.Comme le ministère du Travail l’a indiqué :

    « le salarié est soumis à l’obligation vaccinale ou la production du pass sanitaire uniquement pour des lieux ou activités relevant du champ défini par la loi. La suspension du contrat de travail du salarié refusant de produire ses justificatifs ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux ».

Tout doit se faire écrit*:  Confirmation par mail, interroger par mail, obtenir une confirmation du rendez-vous par mail, faire état de la détérioration de vos conditions de travail suite aux demandes répétitives pour obtenir, sous la contrainte la production d’un passe sanitaire…

         

Le fait pour l’employeur de ne pas répondre par écrit, est une réponse!

covid-vaccination-passe-sanitaire-travail

Le salarié a droit au respect de sa vie privée (et celle de ses enfants) et de ses données médicales…

N’hésitez pas lors des entretiens à vous faire accompagner par une personne de l’entreprise en faisant, préalablement par écrit la demande par laquelle vous en profiterez pour confirmer le rendez vous et remercierez l’employeur de ne pas s’y opposer.

Si, il s’y oppose, confirmez le par écrit également!

  • Vous pouvez consulter votre médecin traitant afin d’obtenir un certificat médical si vous êtes en proie au désarroi, aux insomnies, aux troubles de santé, à une dépression… suite aux demandes de l’employeur.

l’employeur pourra solliciter le médecin du travail, (qui est soumis pour sa part au secret médical) ou devra le saisir pour les personnels visés par l’article 12 de la loi.

là encore, il importe de confirmer par écrit au médecin du travail, préalablement, le rendez-vous, ce passage obligé et éprouvant par devant lui.

  • Au besoin, vous pouvez aussi de votre coté, faire la demande de pouvoir rencontrer le médecin du travail, demande qui doit être faite par écrit pour signifier vos difficultés. (Article R 4624-17 du Code du travail).

          Et dans éventualité d’une non réponse ou d’un refus, confirmez le aussi par écrit.

  • Vous pouvez demander, (Toujours par écrit RAR, mail, télécopie) afin de donner le cas échéant un avis « libre et éclairé » de connaitre les effets secondaires de cette injection  projetée.
  • L’injection Pfizer/BioN’tech® qui a obtenu une A.M.M conditionnelle* européenne le 21 décembre 2020. L’injection Moderna® a obtenu une AMM conditionnelle le 6 janvier 2021. L’injection AstraZeneca® a obtenu une AMM conditionnelle le 29 janvier 2021. L’injection Jansen® a obtenu une AMM conditionnelle le 11 mars 2021. (Donc AMM non définitives) – ce:

… En l’état actuel des données scientifiques.

*Une autorisation de mise sur le marché (AMM) conditionnelle permet l’autorisation de médicaments qui répondent à un besoin médical non satisfait avant que des données à long terme sur l’efficacité et la sécurité ne soient disponibles.

(Ce qui pourra être utile pour engager une action responsabilité ou une procédure conservatoire eu égard au fait que les effets secondaires ne sont pas tous connus, que les essais cliniques ne sont pas terminés … Vous pourrez aussi demander les preuves relatives à la « qualité » de la « substance active » et des « excipients », du « procédé de fabrication », de la « reproductibilité des lots » commercialisés. Vous pourrez demander enfin les informations  concernant l’immunotoxicité, la génotoxicité ainsi que la bio-distribution des produits injectés .

Pour votre gouverne, rappelons que l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle a été octroyée à Pfizer® le 21 décembre 2020 jusqu’en décembre 2022. Le « rapport final de l’étude clinique » sera remis en décembre 2023. Pour Moderna®, l’autorisation a été délivrée le 6 janvier 2021 jusqu’en janvier 2023. Le « rapport final de l’étude clinique » sera remis en décembre 2022. Pour AstraZeneca®, les « rapports d’études cliniques finaux » sont attendus le 31 mai 2022. Ceux du vaccin Johnson & Johnson® sont attendus le 31 décembre 2023.

Vous n’aurez sans doute pas de réponses ! Par conséquent, vous n’aurez pas reçu l’information prévue par la loi du 4 mars 2002, dite Loi Kouchner

Enfin, il n’est pas inutile de rappeler que le consentement « libre et éclairé de la personne » avant toute intervention dans le domaine de la santé est également protégé au niveau international par la Convention d’Oviedo de 1997 (Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine), notamment aux articles 2 et 5 de la Convention qui disposent :

  • Article 2 : « L’intérêt et le bien de l’être humain doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société ou de la science”.
  • Article 5 : “Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé. Cette personne reçoit préalablement une information adéquate quant au but et à la nature de l’intervention ainsi que quant à ses conséquences et ses risques. La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son consentement ».

  • L’employeur pourra  vous affecter à un autre poste si cela semble possible, en d’autres termes il doit s’efforcer d’adapter le contrat de travail;

Ainsi, lArticle L 4121-1 du Code du travail dispose:

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes« .

 

Ce point est important, dans la mesure où l’employeur devra justifier de ses recherches, voire d’aménagement de poste, de restructuration au sein de son entreprise… Bref il ne pourra pas se contenter de ne rien faire!

  • L’employeur peut suspendre la rémunération:  Si pas de passe sanitaire! Mais la procédure classique de sanction, qui s’analyse aussi comme une contrainte, doit être respectée:

« Aucune sanction ne peut être prise à l’encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui « .

 

Article L 1332-1  du Code du Travail:

« Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé« .

Article L 1331-2 du Code du Travail: Aucune sanction financière ne peut être imposée par l’employeur:

« Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite ».

  • Vous pouvez alors contester par écrit, tant le formalisme si pas respecté, que le motif de la sanction (violation de votre vie privée, notamment votre santé et l’atteinte portée à votre intégrité)

 

 

  • Vous avez écrit et disposez de vos écrits*, les demandes ont été répétées, la contrainte est présente, un médecin atteste de votre mal être, vous avez obtenu un arrêt de travail, vous disposez de témoignages:

  • Vous pouvez écrire au Défenseur des Droits… qui « « veille au respect des droits et libertés » – article 71-1 de la Constitution;

  • Vous pouvez déposer plainte pour harcèlement, en application de l’article L 1152-1 du Code du travail soit devant le Conseil des Prud’hommes (cf. ci-dessous).

  • Soit auprès du Procureur de la République de votre Tribunal Judiciaire pour harcèlement moral prévu par l’article 222-33-2-2 du Code pénal et/ ou encore pour extorsion prévu par l’article 312-1 du Code pénal ou encore pour discrimination selon l’article 225-1 du Code pénal.

(A ce titre, une citation directe est également possible devant le Tribunal Correctionnel ou de Police si incapacité de travail est supérieur ou inférieure à 8 jours…).

Pour les salariés du privé – Selon l’Article L1152-1 du Code du travail :

« Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel« .

De même, l’article 1132-1 du Code du travail stipule  » Qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte… ».

 

Pour les fonctionnaires: l’article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires s’applique:

« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la rémunération, la formation, l’appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation ne peut être prise à l’égard d’un fonctionnaire en prenant en considération :

1° Le fait qu’il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ;

2° Le fait qu’il ait exercé un recours auprès d’un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;

3° Ou bien le fait qu’il ait témoigné de tels agissements ou qu’il les ait relatés.

Est passible d’une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou ayant enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus« .

Attention, en droit français, toute sanction disciplinaire infligée à un fonctionnaire suppose un passage devant un conseil de discipline (ce qu’on appelle les “garanties disciplinaires”), si tel n’est pas le cas, il y a un recours possible.

Pour les fonctionnaires, attendez la notification de votre suspension sans traitement pour saisir le juge administratif en référé afin de solliciter le rétablissement de votre rémunération, car là il s’agit d’une sanction.

  • La procédure devant le Conseil de Prud’hommes 

  • Vous pouvez choisir entre le référé « procédure accélérée (délai de 15 jours pour la saisine!) et obligatoire pour contester l’avis médical d’inaptitude » et la procédure au fond pour demander l’annulation, la condamnation à des dommages et intérêts, les frais…

L’article R.4624-45 du Code du travail dispose : « En cas de contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications reposant sur des éléments de nature médicale émis par le médecin du travail mentionnés à l’article L. 4624-7, le conseil de prud’hommes statuant selon la procédure accélérée au fond est saisi dans un délai de quinze jours à compter de leur notification. Les modalités de recours ainsi que ce délai sont mentionnés sur les avis et mesures émis par le médecin du travail ».

 

En conclusion

D’autres textes sont applicables et qui peuvent être visés:

En France d’abord, comme L’article 16-1 du Code civil, qui prévoit que :

« Chacun a droit au respect de son corps.

Le corps humain est inviolable.

Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial« .

Comme la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 (relative au respect du corps humain) par son article 3 « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité thérapeutique pour la personne »…

D’autres comme notamment le Droit Européen qui peut être invoqué directement en France,  comme le règlement du Conseil de l’Union européenne n° 2021/953 du 14 juin 2021 qui interdit les discriminations à l’encontre des personnes ne souhaitant pas se faire vacciner, ou encore l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’homme, sur le droit au respect de la vie privée et familiale ou encore la Convention d’Oviedo (cf. ci-dessus).

Vous pouvez vous-même déclarer les effets indésirables qui pourraient apparaitre.

Voilà quelques pistes,

Armez vous de courage, préparez votre dossier, prenez conseil le cas échéant auprès d’un avocat et défendez-vous.

 

Me Philippe AUTRIVE

Avocat au Barreau de Paris